定“谁分娩谁为母”，但在供卵情况下，由于供卵与生
育的割裂．导致了母亲角色的裂变，使母亲的两个职
能相分离。
到底谁才是孩子的法律上的母亲呢?笔者认为，
这个法律母亲应当是孕育母亲，虽然遗传母亲为孩子
提供了生命的遗传物质，但她并未孕育或生育孩子，
与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲在母权竞
争中明显处于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且
还将养育孩子。因此，理所当然应确定孕育母亲为法
律上的母亲这在各国法律方面并无异议。
(三)使用供精与供卵体外授精，然后再将胚胎植
入妻子子宫妊娠生育
所生子女有两个父亲和两个母亲，供精者与供卵
者是孩子的遗传父亲与遗传母亲，提供子宫的是孕育
母亲．而孕育母亲的合法丈夫则与子女无任何血缘上
的联系，在这四个父母中，到底谁才是孩子法律上的
父母呢?
正如罗马法则上的“谁分娩谁为母”(尽管这一原
理不适用另一种人工生殖子女方式即代孕母亲)．一
个孕育母亲在母权确定中应当比遗传母亲处于优势。
至于父权的确定，则不必再遵循以是否与子女有血缘
联系为认定标准，尽管准备生育孩子的父母，夫妇双
方均与孩子无任何血缘联系，但仍应确认这对夫妇为
孩子的合法父母。这样确定也是对孩子有利的，因为
孩子的遗传父母仅仅分别提供了精子与卵子，他们互
不相识，更谈不上有合法的婚姻关系，这样人工授精
出生的婴儿是他们的婚生子女．享有婚生子女的一切
权利。
三、代孕母亲的法理研究
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代孕母亲(surrogate mother)事实上是同源与异源
两种生殖方式的交叉．它引发的道德与人伦问题更加
发人深思，同时，它引发了法律上的一道道难题，因此
虽然出现的时间不长．而且为多个国家立法所禁止，
但法律上对它的关注一天也没有停止过。
在著名的斯顿诉玛丽一案中，代孕母亲的难题得
到充分体现。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对
孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同
的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权，最后双方达
成调解协议：斯顿夫妇即精子与卵子的提供者，享有
抚养权，而玛丽享有探视权。[61但是．如果双方达不成
调解意见．则又该如何认定孩子的归属呢?
美国是最早实行代孕母亲技术的．但各州的法律
规定却非常混乱，总体看来可以分成3种观点：(1)认
为代孕合同违反社会公共政策因而无效；(2)认为代
孕合同提供的仅仅是一种服务，而不是买卖孩子．因
而是有效的；(3)认为代孕合同有效，但效果又有不
同，如果代孕母亲提供的仅仅好似子宫，则她不能要
求任何权利，而她如果也提供卵子的话，还可以要求
探视权。[71
综上．如果认为代理生育合同有效的话．那么孩
子与3个父母之间的权利义务关系该如何界定呢?笔
者以为，如果从生物学上来考虑．我们无法确定孩子
的归属，因为双方都有理由说自己是孩子的父母。笔
者以为，“代孕”，在本质上说是一种委托关系．虽然法
律没有明文规定允许代孕合同，但如果没有明文规定
禁止的话，可以把它作为一种合同关系来进行保护．
代孕合同的一切相关权利义务关系应该受到法律的
保护。从这个意义上来讲，孩子应该归属于孩子的契
约上约定的父母。另外从保护子女的利益来考虑．规
定契约上的父母无疑是更加有利于孩子的成长，因为
能进行代孕手术的夫妇．经济方面一定有所保证。
法律与医学杂志20xx年第ll卷(第4期)
那么在我国，有没有必要在立法上使代孕合同合
法化呢?
一项法律的通过不仅要考虑它对某项行为或社
会现象的规范作用．还要考虑到一国的文化传统与伦
理观念。诚然，代孕母亲的产生的确解决了妇女不孕
的情况．实现了妇女成为母亲的要求，还将有利于婚
姻与家庭的稳定，但是，就我国现状来讲，代孕母亲理
应被禁止。
1．在我国民法中．人以及人身上的器官是禁止被
买卖的。因此，代孕合同也是无效的，无论是出租子宫
还是连带出卖卵子．都是有悖于人们的公共道德标准
的行为。虽然，代孕母亲不需要与委托人发生性行为，
但因经济目的利用女性器官对他人提供生殖服务，同
样是对女性的侮辱。
2．我国没有实行代孕的必要。欧美国家之所以出
现如此多的案例．与本可供收养的孤儿太少不无关
系，而且基本上没有人口过度繁殖的困扰。而在我国，
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