在严的同时,可以通过如下途径实现“宽”:第一,对于某些犯罪,可以考虑通过修改罪状,收缩处罚的范围,如根据刑法第310条的规定,父母、子女、夫妻互相包庇的,也构成包庇罪,并且没有其他诸如罪名、犯罪后果的限制,然而作为社会的最基本单位,稳定的家庭对于维持社会秩序,推动社会发展而言,具有不可替代的重要作用,父母、子女、夫妻的包庇行为恰恰是相互信任的体现,有利于保证家庭的稳定。因此,从刑事政策的角度出发,对于普通犯罪而言,只要没有造成严重的后果,具备严重的情节,应该考虑将父母、子女、夫妻之间的互相包庇行为非犯罪化;第二,调整某些犯罪的法定刑,使之轻缓化,例如刑法对许多经济犯罪配置了死刑,而无论是从报应还是从预防的角度而言,生命刑与经济犯罪都是不能联系在一起的,因此正如众多学者所呼吁的,应该废除经济犯罪的死刑;第三,规定前科消灭制度或者复权制度,规定在刑罚执行完毕若干年后,消除犯罪人的前科记录,为犯罪人尤其是未成年犯罪人的教育、就业创造有利条件;第四,针对特定的犯罪或者犯罪人,规定非监禁刑,比如社区矫正、公益劳动等等。
贯彻宽严相济的刑事司法政策,在目前主要应注重以“宽”来济“严”,具体来说:首先,在审前阶段,必须大幅度降低羁押率,适当降低起诉率。《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发,明确规定:“等待审判的人受监禁不应作为一般原则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判,并在必要时报到听候执行判决。”据此,许多国家都确立了“保释为原则,羁押为例外”的审前模式,如英国,对犯罪嫌疑人的保释率达到90以上。但我国却相反,对犯罪嫌疑人实行的是以拘留、逮捕等羁押措施为原则、取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式,办案机关和人员不习惯将取保候审等视为犯罪嫌疑人的一项权利,而更习惯将其视为自己手中的一项权力,其工作思路又是能捕的尽量捕,而不是能取保的尽量取保。而实践中又一旦捕了就要尽量起诉,一旦起诉又很少出现无罪,可见在我国逮捕环节是以“宽”济“严”的一个重要环节,对此,应当考虑做一些制度性的调整和改革,如将保证人和保证金并用,以进一步增强保证人的责任心;将批捕的检察官相对独立,淡化其指控犯罪的职能,强化其中立色彩;批捕检察官必须面见犯罪嫌疑人,而不是书面审批;应允许被捕的人向法院申诉,法院有权撤消不当逮捕。除了逮捕环节,起诉环节也有以“宽”济“严”的巨大空间。这方面,现行刑诉法第142条第2款“相对不起诉”的规定给检察机关提供了适当扩大不起诉范围的权力资源,我所关心的是要在扩大这种酌定不起诉范围的同时,加强对权力行使的监督,防止此环节的司法腐败。另外,目前实践中有检察机关尝试使用“缓起诉”的做法并取得好的效果,这也是以“宽”济“严”的表现,可考虑在此次刑诉法修改时赋予其法律地位。
其次,在审判阶段,要用足用好法官手中的自由裁量权,在刑罚总量处于高位状态的情况下,实现刑罚的相对轻缓化。应当承认,目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚,而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内,因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求,它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握,在深厚的专业功底支撑下,用良知、勇气和技巧来编织权力之网,以实现政策的目的。例如,如何运用我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理,如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”来实现“免刑”处理,如何运用刑法第72条,适当扩大缓刑的适用比例,将那些符合缓刑条件的人,特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监,都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然,在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时,同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题,还存在对“免刑”处理的人如何落实民事、行政处罚或行政处分的问题,以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者,目前正在许多地方试点的刑事和解制度值得重视,也为以“宽”济“严”开拓了新的视野,即只要案情中有和解因素,被害方与被告方实现和解,被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后,经被害方请求从宽处理的,人民法院可以从轻处罚。刑事和解与西方的“恢复性司法”存在相通之处,它本来还可以走得更远一些,如不只是从轻处罚,还可以在某些情况下减轻甚至免除处罚,不过这需要刑诉法在修改时给予其相应的法律地位。
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