餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。
对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有
巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规
定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务
的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立
法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的
是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依
台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造
商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品
或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项
规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿
责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻
其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过
错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争
议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。
法律与医学杂志20xx年第13卷(第2期)
由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部
服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施
过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀
疑。
二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归
责原则
在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服
务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员
之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行
为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责
任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。
(一)商业上交易性医疗行为的责任
1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责
任
在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错
误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致
患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医
师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无
过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过
失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦
方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此
种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助
者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实
际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可
以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导
致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在
医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因
果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无
意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责
任而判决。
2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的
责任
所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使
用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业
上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例
是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美
容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．
导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪
审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非
商品买卖，因而被告只就过失行为负责。
该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告
美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告
① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，20xx(4)
② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)
法律与医学杂志20xx年第l3卷(第2期)
知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可
对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型
定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上
诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任
不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师
使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医
师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商
业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢
侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费
用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并
不相同。
(二)医师专业职业服务行为的责任
1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行
为
在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不
负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护
消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因
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