零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关
系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制
产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂
家处于较弱小地位。
在gafazz v．cetral medical health services inc．一案
中，① 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告
发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国
侵权法》整篇第92节第1项严格责任起诉。法院认
为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附
属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色．与电影
院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者
进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获
得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理
由判决原告败诉。
以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物
所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。
在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母
亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制
造的安胎药，原告于13岁时发现有癌症症状，乃主张
被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳．理由有
三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以
低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任
获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避
免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对
病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉．将
选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，
得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕
疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反
而科以严格责任显然不公平。
由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的
责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对
其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由
药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原
则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成
的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，
法律与医学杂志20xx年第13卷(第2期)
各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无
责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增
加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。
应当指出的是．在早期美国法院尽管有少数法院
认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得
到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业
医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质
的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过
失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性
质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大
多追究无过错责任。
事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃
关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与
责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分
配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法
律经济分析的角度分析得失利弊。③ 我国台湾自其
《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失
责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后．纷纷要
求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在
外。台湾肩难产案．④ 原告主张其母自1983年6月起
到被告医院就诊．由郑医师进行产前检查．并于同年
1o月5日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发
现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属
肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书
认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署”
医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不
可预知、无法完全预防的紧急状况⋯⋯ 本案肩难产
后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法
院判决认为：本案医师在医疗过程中．并无应注意而
不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者
保护法》第7条第3项，减轻被告十分之一之赔偿责
任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论
文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见。
三、我国对医师责任应采取的态度
根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无
过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归
责原则应以过失为归责原则，其理由如下。
1．医疗行为、治疗过程，充满了不确定性．并非医
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